DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La cuestión metodológica
La codificación del Derecho Internacional privado

Principios rectores

Principio de igualdad

Todas las personas son iguales ante la ley y ante lo pactado entre los Estados, es decir, que las personas no pueden ser discriminadas en cuanto a su nacionalidad

Principio de Reciprocidad

Los Estados intervinientes deben respetar los derechos de aquellos extranjeros

Principio de Territorialidad de leyes

La ley debe ser cumplida y respetada por todos, tanto para los nacionales como Extranjeros

La teoría de la norma de Derecho Internacional Privado

La presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis legal de la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los extremos fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los límites territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado. 

La posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma tiene dos aspectos:

-       Activo.- la norma jurídica de un Estado penetra, con vigencia, en el territorio de una entidad estatal diversa.

-       Pasivo.- el Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la introducción de una norma extraña a su sistema jurídico.

Siendo el Derecho internacional privado un Derecho especial, es decir sui generis, su norma tiene que ser necesariamente de esta categoría. Su diferencia con la norma del derecho materia está establecido en la naturaleza del derecho a que corresponda, o sea, que mientras la norma del derecho material es dispositiva, la del Derecho Internacional Privado, es formal, distributiva, y por tanto distribuye competencia u otro ordenamiento jurídico.

En cuanto a su estructura como se acaba de decir, la norma del Derecho Internacional Privado es una estructura formal, es decir que se opone a la norma del derecho material, que si da solución al problema planteado en forma indirecta, ya que la consecuencia jurídica indica lo que debe aplicarse a la relación del derecho planteado, por eso se ha llamado a la norma del Derecho Internacional Privado indirecta, porque en razón del factor de conexión que contiene, soluciona el problema jurídico indirectamente, es decir dándole competencia al ordenamiento jurídico que sea competente. 

Igualmente se ha llamado a esta norma distributiva en razón de que por su característica especial distribuye competencia, pues siempre está referida a un conflicto de leyes.

Estructura de la norma jurídica indirecta

La concepción normológica, parte del estudio y análisis de la norma indirecta, a la que considera norma jurídica en general.

Para Goldschmidt, la norma indirecta reviste idéntica estructura que la norma jurídica en general. Contiene un tipo legal (estas describen el sector social a reglamentar y le atañe el método analítico) y una consecuencia jurídica (la reglamentación del sector social y le atañe el método indirecto), que a su vez se descomponen en características positivas y negativas. Las positivas del tipo legal describen un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros y son necesarias para que la norma exista.

La característica negativa del tipo legal contempla la inexistencia del fraude a la ley para que la norma pueda actuar, para que la norma se aplique. En cuanto a las consecuencias jurídicas, estas tienen características positivas y negativas. 

La consecuencia jurídica tiene característica positiva, cuando existe conexión (que es la circunstancia del caso, gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable) y también se da lo conectado (que es el derecho aplicable, identificado por el punto de conexión).

La consecuencia jurídica tiene característica negativa, cuando la solución que brinda al caso es atentatoria a nuestro orden público. (La consecuencia no debe actuar contra el orden público del derecho interno).

No debe confundirse norma indirecta con el articulo legal, porque una norma puede edificarse mediante varios artículos (ej. normas sobre sucesiones); y un artículo puede contener varias normas.

Goldschmidt: No es claro respecto a la estructura de la norma indirecta.

 En su análisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurídica; pero en el desarrollo del tema deja ver entre ambos el punto de conexión. Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura tripartita de la norma indirecta (tipo legal, consecuencia, punto de conexión).

CLASES DE NORMA

Por otro lado las clases de normas en el Derecho Internacional Privado han sido divididas por Werner Goldsshmitdt, atendiendo una distinción en cuanto al tipo legal y la consecuencia jurídica. 

En lo que se refiere a este último elemento clasifica a dichas normas en ciertas y problemáticas.

• Las ciertas son aquellas que indican sin ninguna duda la aplicación del derecho propio.
• Problemática cuando esta norma contiene u elemento extraño y por, lo tanto y por lo tanto un factor de conexión que hace posible la aplicación del derecho extranjero.

También las ha clasificado en normas de importación y normas de exportación.

Las primeras han de referirse a normas que obligan a la aplicación del derecho extranjero y las segundas que ordenan aplicar el derecho propio.

Segunda Clasificación:

• ·         Normas Unilaterales: también se conocen con el nombre de imperfectas, inconclusas, incompletas. Significa un solo lado, un solo aspecto, es decir regulan un solo lado de la situación, me indican que debo aplicar a mis nacionales pero A.B. me dicen que debo aplicarte a mi extranjero. El Art. 9 del C.C "Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero" las tendencia del DlP es a eliminar estas normas por eso es que este articulo esta derogado por el Art. 16 de la LDIP, hoy en día son muy pocas las normas unilaterales.
• ·         Normas Bilaterales o multilaterales, regulan la situación en general sin distinguir entre nacionales y extranjeros, la totalidad de la LDIP son normas bilaterales.

ELEMENTOS DE LA NORMA

En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres elementos a saber:

 a) saber de hecho;

 b) conexión;

 c) consecuencia jurídica

Análisis especial de los factores de conexión: clasificación y diversos tipos de conexión.

Los factores de conexión circunstancias que ayudan a determinar el derecho aplicable a una situación determinada. El factor de conexión, genera conflictos de leyes, pues necesariamente determina la aplicación de un ordenamiento jurídico de dos a mas potencialmente aplicables. 

Esto era lo que los estatutarios conocieron dentro de las relaciones con el nombre de cuestiones mixtas, o sea aquellos hechos en los cuales las personas, los bienes o un acto jurídico cualquiera, por estar involucrado uno de estos factores de conexión, plantea un caso de un conflicto de leyes, ya que el juez al ir a aplicar su propia ley se encuentra con un elemento extraño o jurisdicción local que hace que escape de sus manos el derecho que usualmente aplica. 

Este elemento extraño dentro de esa relación jurídica es el factor de conexión. Existen diversos factores de conexiones conexión atendiendo al hecho de que la relación jurídica verse sobre las personas, los bienes o un acto jurídico cualquiera.

De allí que los factores de conexión referidos a la persona, sean:

1) la nacionalidad

2) el domicilio. El referente a los bienes,

3) la ubicación de estos bienes muebles e inmuebles; y el que se refiere a los actos

4) la forma externa de los Mismos y el referido a los contratos

 5) el principio de la autonomía de la voluntad

CLASIFICACIÓN Y DIVERSOS TIPOS DE CONEXIÓN

A. De acuerdo a su contenido.

A.1. Personales: Nacionalidad, domicilio, residencia.

A.2. Reales:

a) En relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las naves o aeronaves.

b) En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar donde se cometió el delito, lugar del proceso.

A.3. Voluntarios: Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede introducir e forma expresa o presunta la ley aplicable a los contratos.

B. De acuerdo a su naturaleza.

B.1. Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.

B.2. Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.

B.3. Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la celebración de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se ha realizado dentro de un territorio y el resultado se ha producido en otro territorio.

Al hablar de la clasificación de los factores cabe hacer referencia a las variantes de la norma de acuerdo a la conexión utilizada:

a) Conexión Única y Conexión Múltiple.

La primera supone el empleo de un solo factor de conexión para determinar el Derecho competente. La múltiple recurre a varios factores para fijar la regulación material del supuesto. Por ejemplo: Para fijar las leyes aplicables a un contrato se ponen en juego los factores correspondientes a la capacidad, los requisitos de fondo, las formalidades, entre otros.

b) Conexión Alternativa y Conexión Acumulativa.

En la conexión alternativa se emplean varios factores con la particularidad de que la aplicación de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca un determinado efecto jurídico. Ejemplo: La validez de un testamento respecto de sus requisitos formales se rige por la LEY DEL DOMICILIO del testador o por la LEY DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO. Por su parte, la conexión acumulativa supone la presencia de un factor del cual se hace depender la aplicación de varios Derechos materiales para producir el efecto jurídico propuesto. 

Ejemplo: Los contrayentes estarán sujetos a su LEY PERSONAL (nacional o domiciliaría) en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento paterno, a los impedimentos y a sus dispensas.

c) Conexión Principal y Conexión Secundaria.

Existe una relación jerárquica entre el factor principal y el factor o factores secundarios. Lo subsidiario consiste en la enunciación de nuevas reglas para el caso de que no se den las circunstancias retenidas en el factor principal.

Problemas propios del factor de conexión

Desde la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en atención a las características de su funcionamiento, se construyen unos problemas específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:

a) El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.

Este problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.

b) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.

c) El tercer problema está representado por las características negativas de la consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho Extranjero.

d) Otro problema consisten en la determinación de la “cantidad” del Derecho Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta declara competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designación de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta confrontación sirve de base al surgimiento del REENVÎO.

e) En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del supuesto de hecho con una determinada ley nacional (polinacionalidad).

Aplicación del Derecho Extranjero

El fundamento de la aplicabilidad de una ley distinta de la territorial para regir una relación en la que está involucrado el elemento extranjero ha sido siempre materia de discusión esencial.

Cabe recordar aquí que, cuando tratamos el problema del reenvío, los opositores al mismo, según los cuales cuando la regla de conflicto designaba una ley extranjera competente, no se refería a la ley extranjera conflictual o formal, sino a la ley material extranjera, presentaban su idea -Bartin y sus seguidores- bajo la forma de la noción de la soberanía. 

Sin embargo, estos autores que bien aferrados a la noción de la soberanía, admiten la aplicación de la ley material extranjera en virtud de una delegación, es decir, el legislador extranjero encarga al juez del foro en virtud de una delegación que las reglas de conflicto del foro le consienten.

Batiffol, advierte que la ley extranjera no se incorpora al sistema del foro, sino que se aplica en tanto que ley extranjera; no se está reconociendo autoridad al legislador extranjero con la aplicación de su ley: "esa ley -dice Batiffol- es aplicada bajo la orden del legislador francés, y como un hecho observado, es decir despojado del elemento imperativo extranjero... .

En Venezuela  de conformidad con el artículo 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado, "el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".

La forma de aplicación:

Derecho Internacional Privado Aplicación a petición de parte

Deriva de las doctrinas llamadas de la materialización, que consideran la Ley extranjera como un simple hecho de litigio, de lo cual se afirma que: La Ley extranjera no puede presumirse conocida ya que no es publicada en el Estado del Juez que debe resolver el conflicto, por lo tanto debe considerarse como un hecho, cuya existencia debe alegar y probar la parte interesada, mientras que la parte que fundamenta su derecho en la Ley extranjera afirma la existencia de ella por tanto, debe probarla. Pueden presentarse dificultades ven la interpretación de la Ley extranjera, de ahí que para el Juez sea mejor que las partes prueben el sentido y alcance esta La Leyes de los diferentes Estados son múltiples y variadas y por tanto, Forma de aplicación del Derecho Extranjero

Derecho Internacional Privado Aplicación de oficio   

Emana de las teorías que consideran la Ley extranjera como un “derecho” y no como un simple “hecho” del pleito. Al respecto se dice: La Ley extranjera, cuando es aplicable, es un derecho exactamente igual al nacional. No difiere en cuanto su naturaleza. El interesado que fundamenta su derecho en una Ley extranjera está en la misma situación que el que lo establece en una ley nacional, en consecuencia no necesita probarla. Las dificultades que se presentan en la interpretación de la Ley extranjera son las mismas tratándose de la Ley nacional. La multiplicidad y variedad de las leyes de los diversos Estados, se da Forma de aplicación del Derecho Extranjero

El Derecho Extranjero como Derecho o Aplicación de Oficio:

Al abordar esta delicada cuestión, el juzgador en la búsqueda de soluciones en materia de litigios internacionales, se encuentra ante diversas doctrinas, tesis que procuran darle respuestas.

En la aplicación de Oficio se considera la ley Extranjero como un Derecho y no como un simple hecho del pleito.

Según la Ley de Derecho Internacional en Venezuela en su artículo 60 dice:

"El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo". Contempla esta disposición, la facultad que tienen las partes de coadyudar con la misión judicial de conocimiento del derecho extranjero, y establece, asimismo, la potestad del juez en la indagación de lo que estime necesario del derecho que le corresponda aplicar. En la proyección del principio iura novit curia a las legislaciones extranjeras, en la medida en que los tribunales tienen el deber de determinar el contenido y el sentido del derecho extranjero declarado competente por la norma de conexión. De ninguna manera se excluye la necesaria cooperación de las partes, quienes podrían tener interés, que no la obligación, de colaborar con la función judicial.

Dice el artículo 61: "Los recursos establecidos por la ley serán precedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen."

Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casación se encuentran previstos en el artículo 412 del Código Bustamante, que conserva su vigencia; "En todo estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante a las mismas condiciones y casos que respecto del derecho material".

Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho.

El Derecho Extranjero como Hecho

Las Teorías Realistas o vitalistas, conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.

Dentro de estas últimas teorías se ubican tanto a aquellas posturas que se caracterizan por la fundamentación de la aplicación extraterritorial de derecho en la cortesía internacional, por ejemplo, Escuela holandesa del siglo XVII (comitas gentium) y admitiéndose fundamento de las mismas , la conclusión que se impone es que para los jueces las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las nacionales y que ellos no están en el deber de aplicarlas, dado que la aplicación de la ley extranjera es un acto de mera concesión graciosa y sus continuadores angloamericanos (comity), como a la que, si bien en razón de un distinta concepción del derecho, ha sido denominada como teoría del uso jurídico, defendida por Werner Goldschmidt.

Problemas intertemporales:

 El posible cambio de nacionalidad o de domicilio del incapaz plantea lógicos problemas respecto de la ley competente: semejantes conflictos móviles deben resolverse de acuerdo con los principios aceptados en Derecho Intertemporal, a saber, a través de la aplicación inmediata de los nuevos preceptos para regular tanto los presupuestos de la incapacidad como el mecanismo de protección; y también les corresponde determinar las causas y los efectos de terminación o de revocatoria de la incapacidad.

En consecuencia, si ésta desconoce el fundamento que sirvió de base para la declaratoria, como ocurre en el Reino Unido respecto de la prodigalidad, la incapacitación cesa automáticamente al adquirírsela nueva nacionalidad o domicilio, según el criterio seguido en los diversos países; y en la hipótesis contraria será procedente declarar la incapacidad y establecer el correspondiente sistema de protección.

Las Soluciones análogas funcionan cuando la nueva ley difiere de la anterior acerca del grado de incapacidad que afecta a la persona: 

si un pródigo de nacionalidad alemana, sujeto a tutela en virtud de su absoluta incapacidad, adquiere la nacionalidad venezolana, pasará de inmediato a gozar de una limitada capacidad, bajo el régimen de curate1a; y la inversa se producirá si se trata de un venezolano inhabilitado por prodigalidad que se naturaliza en Alemania, donde sólo se contempla para el pródigo un régimen de representación a través de la tutela.